Earn-out regeling
Earn-out regeling, een bron van discussie.
Bij overnames komt het met regelmaat voor dat in de koopovereenkomst (share purchase agreement) een earn-out regeling wordt opgenomen. Een dergelijke regeling houdt in dat op het moment dat de onderneming wordt overgedragen (closing) een deel van de koopprijs afhankelijk wordt gemaakt van toekomstige resultaten; een deel van de koopsom is dus variabel. Een dergelijke regeling blijkt in de praktijk echter vaak een bron van discussie. De verkoper en de koper hebben immers na overdracht tegenstrijdige belangen. Deze discussie eindigt niet zelden in procedures bij de rechter (een zogenaamd post closing-geschil).
In het kort

Het simpelweg niet opnemen van een earn-out regeling in de koopovereenkomst is uiteraard de meest voor de hand liggende oplossing voor het voorkomen van discussies. Dit is echter in veel gevallen niet haalbaar. In die gevallen is het van groot belang om bij het opstellen van de koopovereenkomst al rekening te houden met de mogelijke geschillen die zouden kunnen ontstaan. Er moet geprobeerd worden om dergelijke post closing-geschillen te voorkomen. Dat kan alleen als er heldere afspraken worden gemaakt die vervolgens op een juridisch correcte wijze worden verwoord in de koopovereenkomst. In dit artikel zal hier nader op worden ingegaan.
Volledig artikel

Bij een earn-out regeling is de koopsom afhankelijk gesteld van de in de toekomst te behalen resultaten. Redenen voor een earn-out bepaling kunnen onder andere zijn (i) de koper wil dat de verkoper na de overname nog enige tijd bij de onderneming is betrokken en om hem te prikkelen om zich maximaal in te zetten, (ii) de koopprijs is gebaseerd op moeilijk in te schatten toekomstverwachtingen dan wel de resultaten van de onderneming fluctueren zeer, (iii) de koper en de verkoper hebben een totaal verschillend beeld van de waarde van de onderneming waardoor de vraagprijs en het aanbod ver uit elkaar liggen, (iv) de risico’s worden beter gespreid nu een deel daarvan bij de verkoper achterblijft.

Vastleggen regeling
De redactie van een earn-out regeling behoeft grote aandacht. Dit omdat gedurende de periode dat de earn-out regeling loopt, de verkoper en de koper tegenstrijdige belangen hebben. De verkoper zal immers willen dat de nabetaling zo hoog mogelijk uitvalt terwijl het nu juist in het belang van de koper is om dit bedrag zo laag mogelijk vast te stellen.

Discussiepunten
In het geval dat alle aandelen in de vennootschap zijn verkocht aan de koper kunnen zich bij een earn-out regeling onder meer de volgende problemen voordoen.
  • op de koper rust de verplichting het nog nader vast te stellen earn-out bedrag te betalen aan de verkoper. De hoogte van de earn-out zal moeten blijken uit de jaarrekening. Na de verkoop valt het opstellen van de jaarrekening onder de verantwoording van de koper. De verkoper is voor de betaling van dit variabele deel van de koopsom geheel afhankelijk van de bereidheid van de koper de jaarrekening tijdig vast te stellen;
  • de verkoper blijft als bestuurder of directielid betrokken bij de onderneming. De earn-out regeling is overeengekomen om de verkoper te stimuleren een zo goed mogelijk bedrijfsresultaat te behalen en tegelijkertijd de koper in te werken. Het is echter mogelijk dat de koper en de verkoper een conflict krijgen over het te voeren beleid. Gezien de tegenstrijdige belangen van beiden is dit niet denkbeeldig. Ook komt het regelmatig voor dat de karakters van de verkoper en de koper botsen en een goede samenwerking tussen beiden niet van de grond komt. Een geschil kan een reden voor de koper zijn om de verkoper te ontslaan uit zijn functie met als gevolg dat de verkoper zijn invloed op de te behalen resultaten verliest;
  • de koper is na overdracht in staat om zelf te bepalen wie de accountant zal zijn, welke posten op de jaarrekening verschijnen en welke waarderingsgrondslagen worden gehanteerd. Ervaring leert dat een koper nog al eens de neiging heeft om de resultaten van de onderneming te drukken tijdens de earn-out periode door bijvoorbeeld zichzelf een hoge management fee toe te bedelen of versneld grote investeringen te doen. De verkoper betaalt hier dan feitelijk aan mee;
  • de earn-out heeft betrekking op de hoogte van de gerealiseerde resultaten van de vennootschap die is verkocht. De koper zou de earn-out regeling kunnen frustreren door een deel van de orders die normaliter in de verkochte vennootschap vallen, te laten uitvoeren door een andere aan de koper gelieerde vennootschap. De gerealiseerde resultaten van de verkochte vennootschap dalen en daarmee ook het door de koper aan de verkoper verschuldigde earn-out bedrag.
De hier beschreven problemen betekenen voor de verkoper dat hij moet gaan procederen om alsnog het variabele deel van de koopsom volledig te ontvangen. In een dergelijke procedure loopt de verkoper vervolgens vaak tegen bewijsproblemen aan omdat hij geen toegang meer heeft tot de administratie van de vennootschap. Hij weet simpelweg niet wat er gaande is in zijn voormalige bedrijf. Naast de financiële schade van de tegenvallende hoogte van het earn-out bedrag wordt de verkoper ook nog geconfronteerd met extra kosten voor een juridische procedure.

Voorkomen is beter dan genezen
De koopovereenkomst zal dus heldere afspraken moeten bevatten; juist om te voorkomen dat geschillen ontstaan. Zo zal duidelijk moeten worden wie de jaarrekening zal opstellen en wanneer, wie er als accountant zal optreden, op welke wijze de verkoper de jaarrekening zal mogen controleren en verdere toegang heeft tot de administratie, welke waarderingsgrondslagen er zullen worden gebruikt en of er toestemming van de verkoper nodig is voor bepaalde uitgaven. Denk bij dit laatste aan bijvoorbeeld uitgaven/investeringen boven een bepaald bedrag. Deze kunnen immers een grote invloed hebben op de hoogte van het uit te keren earn-out bedrag.
Waar kunnen wij u mee helpen? Wij nemen graag contact met u op.
Naam
Telefoonnummer
Pellicaan Advocaten biedt ondernemers proactief en oplossingsgericht bijstand op het gebied van arbeidsrecht en ondernemingsrecht.

Pellicaan Advocaten heeft vestigingen in Amsterdam, Rotterdam en Utrecht.
Juriaan Maccow

Dit artikel is geschreven door Juriaan Maccow. Voor alle vragen over dit onderwerp kunt u bij hem terecht. Onderstaand treft u zijn telefoonnummer en e-mailadres aan.

Pellicaan Advocaten Rotterdam
088 627 2287
DE OVEREENKOMST