Intentieverklaring
Welke vorm en inhoud kiest u voor uw intentieverklaring?
Bij het opstellen van een intentieverklaring - ook wel letter of intent of LOI genoemd - kunnen allerlei keuzes worden gemaakt voor de vorm en voor de inhoud. De keuzes die u hierover maakt kunnen verstrekkende gevolgen hebben. In de praktijk wordt dit echter vaak onderschat hetgeen tot nadelige financiële consequenties kan leiden. In dit artikel wordt een aantal aandachtspunten behandeld die van belang kunnen zijn bij het maken van deze keuzes. Uiteraard kunnen ook andere elementen een rol spelen. In uw rol als koper of verkoper doet u er goed aan voor of tijdens het opstellen van de intentieverklaring deskundig advies in te winnen. Wij informeren u er graag over.
In het kort

Een intentieverklaring is een serieus juridisch document waarbij de gemaakte keuzes mogelijk verstrekkende gevolgen hebben. Wat betreft de vorm kan gedacht worden aan een brief of overeenkomst. Voor de inhoud is bijvoorbeeld de vraag of de afspraken bindend of vrijblijvend moeten zijn bepalend. De titel die aan een brief of overeenkomst wordt gegeven, hoeft daarbij niet de doorslag te geven.
Volledig artikel

Vorm: brief of overeenkomst?
In de praktijk bestaat bij veel partijen de indruk dat alleen afspraken in de vorm van een overeenkomst met de woorden 'LOI' erboven geldige afspraken weergeeft. Niets is minder waar. Een letter of intent of intentieverklaring kan ook in een briefvorm worden vastgelegd. Een brief komt weliswaar vriendelijker over, maar kan bij een juiste formulering zelfs meer bindende afspraken verwoorden dan een overeenkomst. Een bindende afspraak (een overeenkomst) komt tot stand door aanbod en aanvaarding. Op het moment dat u een letter of intent in briefvorm opmaakt, is het raadzaam om deze brief door uw wederpartij voor akkoord te laten tekenen en te laten retourneren. Daarmee kunt u aantonen dat het aanbod door uw wederpartij is aanvaard.

Inhoud: bindend of vrijblijvend?
Een tweede misverstand is dat partijen vaak veronderstellen dat afspraken die in een document staan met de titel 'overeenkomst' per definitie bindend zijn. De bindende kracht van de overeengekomen bepalingen is echter volkomen afhankelijk van de formulering van de bepalingen. De woorden 'partijen wensen in deze overeenkomst hun uitgangspunten voor de onderhandelingen over de beoogde overname vast te leggen' hebben een geheel andere juridische betekenis dan de woorden 'partijen zijn overeengekomen dat BV A alle aandelen in het geplaatste kapitaal van BV B overneemt en wensen hun afspraken als volgt vast te leggen'.

Bij het opstellen van de intentieverklaring dient u zich derhalve goed te realiseren of u uzelf juridisch afdwingbare verplichtingen wilt opleggen of dat u slechts wilt afspreken dat gedurende een periode wordt onderhandeld. De consequenties van bindende of meer vrijblijvende afspraken zijn sterk verschillend. Deze consequenties kunnen zichtbaar worden op het moment dat de onderhandelingen niet resulteren in de beoogde definitieve (overname- of samenwerkings-)overeenkomst. Is de letter of intent bindend geformuleerd dan bestaat de kans dat bij het afbreken van de onderhandelingen door de ene partij de andere partij met succes een vergoeding kan vorderen van zijn gemaakte kosten (negatief contractsbelang) of van de gederfde omzet (positief contractsbelang).

Om dit soort onwenselijke aanspraken te voorkomen, is het mogelijk om op dit punt afspraken op te nemen in de intentieverklaring. U kunt ervoor kiezen om een bepaling op te nemen in de LOI waarin letterlijk wordt overeengekomen dat het afbreken van onderhandelingen niet leidt tot enige schadevergoedingsplicht. Overigens kunt u in de intentieverklaring ook een onderscheid maken in bindende en niet-bindende bepalingen. In de praktijk wordt dit onderscheid vaak gemaakt door de overeenkomst zo op te stellen dat sprake is van twee delen. Een A-gedeelte met bindende afspraken (forum- en rechtskeuze, geheimhouding, exclusiviteit) en een B-gedeelte met niet-bindende bepalingen: de uitgangspunten.

Inhoud: opschortende of ontbindende voorwaarden?
In de praktijk veronderstellen partijen regelmatig dat de letter of intent slechts een intentie uitspreekt, dus dat partijen te allen tijde zonder nadere motivering van deze afspraken af kunnen. Zoals hiervoor al beschreven, is voor het bepalen van de inhoud van de afspraak met name de formulering van belang. Het is goed mogelijk dat een koper bereid is om af te spreken om alle aandelen in een BV van de verkoper over te nemen. Echter om deze afspraak na te kunnen komen, heeft de koper financiering nodig. De koper doet er in dit geval verstandig aan om in de letter of intent op te nemen dat de afspraak tot overname wordt nagekomen onder voorwaarde dat financiering wordt verkregen.

Een voorwaarde kan een opschortende werking hebben of een ontbindende werking. Een opschortende voorwaarde heeft tot gevolg dat de afspraken pas bindend zijn op het moment dat de duidelijk omschreven opschortende voorwaarde is gerealiseerd. Het verkrijgen van een bepaalde vergunning, financiering of goedkeuring kan een opschortende voorwaarde zijn. Een ontbindende voorwaarde heeft tot gevolg dat de afspraken vanaf het begin af aan bindend zijn, maar dat deze hun gelding verliezen op het moment dat de ontbindende voorwaarde zich voordoet. Het niet verkrijgen van een bepaalde vergunning, financiering of goedkeuring kan dus een ontbindende voorwaarde zijn. Juridisch gezien is het belangrijkste verschil tussen de opschortende en ontbindende voorwaarde het verschil in stel- en bewijslast in een procedure.

Inhoud: toepasselijk recht
Een ondergewaardeerd aspect in dit verband is de rechts- en forumkeuze. Met name in het geval u te maken heeft met een buitenlandse investeerder of potentiële buitenlandse partner is het ook in de intentieverklaring van belang een duidelijke keuze te maken voor een toepasselijk rechtstelsel en een bevoegde rechter. Maakt u deze keuze niet expliciet en doet zich een geschil voor, dan bent u overgeleverd aan de regels van internationaal privaatrecht. In het geval u een vordering heeft op, of wenst in te stellen tegen uw buitenlandse wederpartij tot vergoeding van kosten of schade dan kan het zijn dat u volgens de regels van internationaal privaatrecht deze vordering aanhangig dient te maken bij de rechtbank van de woonplaats van deze buitenlandse wederpartij. Dat betekent dus dat u in het buitenland moet procederen. Mocht de situatie ook nog aanleiding geven voor de rechter om ander recht dan Nederlands recht toe te gaan passen op uw zaak, dan zijn de gevolgen voor u helemaal onduidelijk. En is het allereerst de vraag of u op grond van het toepasselijk recht wel een vordering heeft. U bent dan verplicht een buitenlandse advocaat in te schakelen om uw rechtspositie te laten bepalen. Dit soort ingewikkelde en dure ontwikkelingen zijn gemakkelijk te voorkomen door een rechts- en forumkeuze op te nemen in de letter of intent.

Inhoud: divers
Naast het vastleggen van de reeds behandelde onderwerpen is er nog een aantal onderwerpen te noemen waarover afspraken kunnen worden gemaakt. Bijvoorbeeld:
  • wel of geen exclusiviteit in onderhandelingen;
  • een koopprijs of een nog vast te stellen koopprijs;
  • specifieke partijafspraken over aandeelhouders / bestuurders / werknemers;
  • garanties specifiek of nader overeen te komen;
  • uiterste datum van ondertekening beoogde overeenkomst;
  • reikwijdte van het due diligence onderzoek;
  • dataroom reglement;
  • kostenverdeling.
Waar kunnen wij u mee helpen? Wij nemen graag contact met u op.
Naam
Telefoonnummer
Pellicaan Advocaten biedt ondernemers proactief en oplossingsgericht bijstand op het gebied van arbeidsrecht en ondernemingsrecht.

Pellicaan Advocaten heeft vestigingen in Amsterdam, Rotterdam en Utrecht.
Ellen Vandeberg

Dit artikel is geschreven door Ellen Vandeberg. Voor alle vragen over dit onderwerp kunt u bij haar terecht. Onderstaand treft u haar telefoonnummer en e-mailadres aan.

Pellicaan Advocaten Utrecht
088 627 2260
DE OVEREENKOMST