Koopovereenkomst
Gaat u een onderneming kopen of verkopen? Dat vergt inzicht in de koopovereenkomst.
Gaat u een onderneming kopen of verkopen? Uiteraard is het dan van groot belang om te weten wat u in de koopovereenkomst dient te regelen. Daarnaast zijn de diverse onderwerpen van de overeenkomst vaak sterk met elkaar verbonden. Een aanpassing in een van de bepalingen kan gevolgen hebben voor de rest van de overeenkomst. Indien een partij hier geen inzicht in heeft kan dit vergaande nadelige financiële consequenties hebben.
In het kort

Voordat u het onderhandelingstraject ingaat moet u helder op uw netvlies hebben hoe een koopovereenkomst is opgebouwd en op welke wijze u bepaalde zaken wenst te regelen. U moet van te voren goed nadenken of het een aandelentransactie wordt of dat het wellicht toch verstandiger is om enkel bepaalde activa (en passiva) over te nemen. Daarnaast dient bekeken te worden of de gehele koopsom reeds vaststaat of dat er sprake zal zijn van bijvoorbeeld een earn-out regeling. Welllicht het allerbelangrijkste zijn echter de garanties en vrijwaringen die door de verkoper zullen worden afgegeven. In verband hiermee komt ook de vraag naar boven welke zekerheden de verkoper zal verstrekken. Over al deze onderwerpen zal stevig worden onderhandeld.
Volledig artikel

Een overnameproces volgt vaak een bepaald stramien. De potentiële koper en de verkoper komen met elkaar in contact en bespreken een eventuele overname. Naarmate de onderhandelingen serieuzer worden en de koper gevoelige informatie ontvangt, zal de verkoper eisen dat de koper een geheimhoudingsverklaring tekent. Wanneer partijen over de hoofdlijnen van de transactie overeenstemming hebben bereikt gaan ze in veel gevallen over tot het ondertekenen van een LOI. In de LOI wordt de stand van de onderhandelingen weergegeven en daarbij wordt een spoorboekje opgesteld waarin staat hoe vanaf dat punt zal worden verder gegaan. Veelal wordt ook vastgelegd wat de scope is van een due diligence onderzoek en het tijdspad waarbinnen de koper een due diligence onderzoek kan uitvoeren. Als het voorstaande traject is doorlopen komt het belangrijkste document van de overname aan bod, de koopovereenkomst. De exacte inhoud van een koopovereenkomst hangt af van vele factoren. Zo zal een koopovereenkomst met een concurrent als koper er anders uitzien dan indien er sprake is van een management buy-out. Dit verschil kan zich met name uiten in de door de verkoper af te geven garanties. De manager die de buy-out realiseert is namelijk al werkzaam in de onderneming.

Hieronder zal worden ingegaan op een aantal zaken die een rol spelen bij het tot stand komen van de koopovereenkomst.

SPA of APA
Allereerst zal er een keuze gemaakt moeten worden tussen een overdracht van aandelen (share purchase agreement ook wel SPA genoemd) dan wel een overdracht van activa en passiva (asset purchase agreement ook wel APA genoemd). Voordeel van een activa/passiva transactie is dat de koper exact kan aangeven wat hij wil overnemen. De koper kan ervoor kiezen om slechts een gedeelte van de onderneming over te nemen. Het is mogelijk om bepaalde claims en/of schulden achter te laten bij de verkoper. Nadeel is echter dat alle activa en passiva afzonderlijk overgedragen dienen te worden op de wijze zoals de wet voorschrijft. Ook is de koper veelal niet vrij om te bepalen welke werknemers hij wenst over te nemen. De wet geeft hier strikte regels voor. Bij een aandelentransactie speelt dit niet. Met de enkele overdracht van de aandelen wordt bewerkstelligd dat de koper de gehele onderneming, inclusief alle activa, passiva en werknemers, verkrijgt. Indien de koper de gehele onderneming wenst te verkrijgen is dit de meest efficiënte wijze. Het is, zeker voor de koper, zaak om hier een bewuste keuze in te maken.

Koopsom
Uiteraard is het voor beide partijen van groot belang wat er in de overeenkomst wordt opgenomen ten aanzien van de koopsom. Indien de koopsom reeds vaststaat kan de bepaling simpel zijn. In veel gevallen is dit echter niet het geval. De koopsom kan op het moment van ondertekenen nog niet vaststaan omdat de balans op basis waarvan de koopsom wordt berekend nog niet definitief is. In dat geval zullen er afspraken gemaakt moeten worden over het moment waarop de cijfers klaar moeten zijn, door wie deze worden opgemaakt en op welke wijze de andere partij de cijfers mag (laten) controleren.

Bij een earn-out regeling is de koopsom afhankelijk gesteld van de in de toekomst te behalen resultaten. Redenen voor een earn-out bepaling kunnen zijn dat (i) de koper wil dat de verkoper na de overname nog enige tijd bij de onderneming is betrokken en om hem te prikkelen om zich maximaal in te zetten, (ii) de koopprijs is gebaseerd op moeilijk in te schatten toekomstverwachtingen of het feit dat (iii) de risico’s worden beter gespreid nu een deel daarvan bij de verkoper achterblijft. De redactie van een earn-out regeling behoeft grote aandacht. Dit om dat gedurende de periode dat de earn-out regeling loopt de verkoper en de koper tegenstrijdige belangen hebben.

Aansprakelijkheid
Het onderwerp aansprakelijkheid levert bij het opstellen van een koopovereenkomst de meeste discussie op. Welke garanties en vrijwaringen worden verstrekt door de verkoper, gedurende welke termijn kan de koper een beroep doen op de garanties, op welke wijze wordt het totaalbedrag waarvoor de verkoper aansprakelijk kan worden gesteld al dan niet beperkt en welke rol speelt het door de koper uitgevoerde due diligence onderzoek in dit geheel? Ook hier hebben de verkoper en de koper tegenstrijdige belangen. De verkoper zal op diverse manieren zijn aansprakelijkheid wensen te beperken. Dit kan door te bedingen dat de door de koper geleden schade pas voor vergoeding in aanmerking komt indien de claim boven een bepaald drempelbedrag uitkomt, alsmede dat het totale bedrag dat kan worden geclaimd maximaal het bedrag van de koopsom is dan wel een percentage daarvan. Daarnaast zal de verkoper trachten de periode waarbinnen de koper een beroep kan doen op garanties zo kort mogelijk te laten zijn. Een koper zal met voorstaande rekening dienen te houden en zal moeten bepalen of en in hoeverre hij hier in mee wil gaan. Komt het in de praktijk aan op een inbreuk op een garantie, dan zal ook tijdig geklaagd moeten worden.

Onderzoeksplicht
De koper heeft een onderzoeksplicht. Om die reden wordt in veel gevallen een due diligence onderzoek verricht. De koper zal echter niet in zijn eigen mes willen lopen. Er zijn namelijk voorbeelden in de jurisprudentie waarin de rechter heeft uitgemaakt dat de koper een bepaalde claim niet gehonoreerd krijgt juist omdat hij een onderzoek heeft verricht en daardoor al op de hoogte had kunnen zijn van bepaalde inbreuken op de door de verkoper verstrekte garanties. Om die reden zal de koper een bepaling opgenomen willen zien waarin staat dat het door de koper ingestelde due diligence onderzoek en de door de verkoper verstrekte informatie in geen enkel opzicht de verkoper ontslaan van zijn verplichtingen op basis van de verstrekte garanties. De verkoper zal hiertegen als argument aanvoeren dat het onderzoek in dat geval net zo goed niet uitgevoerd had kunnen worden. In de praktijk worden dergelijke impasses vaak opgelost door verklaringen over en weer van partijen over wat ze wel en niet weten op het moment van tekenen. Vaak wordt door de verkoper een zgn. disclosure-letter afgegeven waarin hij een aantal risico's opsomt en waarbij partijen overeenkomen dat ten aanzien van hetgeen in de disclosure-letter staat vermeld niet onder de garanties geclaimd kan worden.

Zekerheden
Voor de koper is van belang dat indien hij een claim heeft hij deze ook daadwerkelijk kan verhalen op de verkoper. De koper loopt het risico dat de verkoper al zijn geld al heeft opgemaakt of weggesluisd. Dit risico kan onder meer worden afgedekt door de verkoper een bankgarantie te laten stellen, door een deel van de koopsom voor een bepaalde periode op een escrowrekening bij een bank of notaris te parkeren of door de achterliggende directeur/grootaandeelhouder zich borg te laten stellen voor de verplichtingen van de verkoper.

Tot slot
Hierboven is een aantal onderwerpen die van belang zijn bij het opstellen van een koopovereenkomst kort aangestipt. De diverse onderwerpen van een overeenkomst zijn sterk met elkaar verbonden. Een ogenschijnlijk kleine tekstuele wijziging kan verstrekkende gevolgen hebben voor de rest van de overeenkomst. De redactie van een goede koopovereenkomst vergt uiterste nauwkeurigheid en een goed inzicht in de materie. Ook de onderhandelingen over een dergelijke overeenkomst vereisen dit inzicht. Zaak is dan ook, voor zowel de verkoper als de koper, om zich bij de koop/verkoop van een onderneming te laten bijstaan door een professional.
Waar kunnen wij u mee helpen? Wij nemen graag contact met u op.
Naam
Telefoonnummer
Pellicaan Advocaten biedt ondernemers proactief en oplossingsgericht bijstand op het gebied van arbeidsrecht en ondernemingsrecht.

Pellicaan Advocaten heeft vestigingen in Amsterdam, Rotterdam en Utrecht.
Juriaan Maccow

Dit artikel is geschreven door Juriaan Maccow. Voor alle vragen over dit onderwerp kunt u bij hem terecht. Onderstaand treft u zijn telefoonnummer en e-mailadres aan.

Pellicaan Advocaten Rotterdam
088 627 2287
DE OVEREENKOMST